שטחי ציבור בתכניות איחוד וחלוקה חדשה

שטחי ציבור בתכניות איחוד וחלוקה חדשה,

בעקבות החלטת הביניים של כבוד השופט ד"ר קלינג

(בענין חב' מסיקה ברוך בע"מ נ. הועדה להשלמת תכניות ואח')

  

יובל דנוס ואסתר כהן - שמאי מקרקעין

 

בעקבות החלטת הביניים של כב' השופט קלינג (המרצת פתיחה 2121/95), ראינו צורך, כמי שערכו את טבלת ההקצאות והאיזון לתכנית נת/542/א', להבהיר לחברים את הרקע ומשמעות ההחלטה.

 

נוסח תמצית ההחלטה

 

 

"8. עיקר טענתה של המבקשת מכוונת לבחירתה של הרשות בהליך של איחוד וחלוקה של מקרקעין כדרך לעקיפת הוראות חוק התכנון והבנייה המגבילות את שיעור המקרקעין המופקעים ללא תמורה ל- 40%.

לטענתה, אין הליך של חלוקה מחדש יכול להקנות לרשות, ללא תמורה, שיעור העולה על השיעור המקסימלי הקבוע בחוק להפקעה ללא תמורה.

כיוון שבעבר הופקעו ממקרקעיה ללא תמורה כ- 27% משטחם, אין הרשות יכולה עוד, לטענת המבקשת להפקיע מעבר ל- 13% נוספים. לטענת המבקשת, ללא קשר לדרך בה תבחר לילך הרשות להשגת מטרתה.

 

9. המבקשת טוענת שאין ליטול קרקע לצרכי ציבור במסגרת הליכים של איחוד וחלוקה. המשיבות סומכות טענותיהן על פסק דינו של כבוד השופט ברנזון בבג"ץ 26/70 בר נ' שר הפנים ואח' פ"ד כד (1) 645. שם ביקש העותר לחייב את הרשות לנקוט דרך של הפקעה ופיצוי ולא דרך של איחוד וחלוקה.

כב' השופט ברנזון קבע (בע' 647-648):

"...הברירה היא בין הפקעה ותשלום פיצויים לבין ביצוע תכניות של חלוקה חדשה, שאינה מצריכה הוצאת כספי ציבור ומפצה את הבעלים בדרך אחרת (על ידי הגדלת מספר הקומות ואחוזי הבנייה בכל קומה). אין פלא שרשויות התכנון בחרו בחלופה השניה, ואין מניעה שהן תנהגנה כך, ובלבד שתשמרנה זכויותיהם החוקיות של הבעלים".

 

דברים אלה הנחו את עמיתי סגן הנשיא א' גורן 807/96. זאב הטרבי, עו"ד נ' שר הפנים (ניתן ביום 8.4.97 ולא פורסם), שעה שקבע כי ניתן להעביר לרשות הציבור שטחים במסגרת הליכי איחוד וחלוקה, ללא זיקה להליכי הפקעה על פי סעיף 188 לחוק התכנון והבניה.

הדיון שבפני הוא לסעד זמני. ודי למבקשת שתציג בפני בית המשפט טיעון בעל סיכוי לכאורה, מבלי שבית המשפט יצטרך להכריע בשלב זה בסיכוייה של התביעה.

עם כל הכבוד לסגן הנשיא א. גורן, אין דעתי כדעתו.

 

10. בהוראות הסעיפים 121 - 122 לחוק התכנון והבניה אין רמז לסמכותה של
    רשות התכנון לקבל לידיה מקרקעין לצרכי ציבור. לכאורה, לאמירות
התולות, בהוראות חוק אלה את סמכות ההפקעה, אין אחיזה בלשון החוק, אלא שאין הדברים כך.

    החוק מדבר בחלוקה מחדש בין בעלים. הרשות אך היא נמנית על הבעלים.

הדברים מתחדדים לאור סעיף 120 לחוק הכולל דרך בהגדרת "מגרש".
הרשות שהיא הבעלים של דרכים, נוטלת חלק בהליך של איחוד וחלוקה מכח היותה בעלים ולא מכוח סמכותה השלטונית. את שנאמר על ידי כבוד השופט ברנזון בענין בר, יש לקרא כך שהרשות כבעלים, יכולה לקבל שטחים במסגרת הליכי איחוד וחלוקה. לאור האמור שם, אין לומר לרשות שעל אף היותה בעלים של "מגרשים" בשטח התכנית, אין היא יכולה להשתתף בחלוקה, מאחר שהדרך היחידה שבה היא תוכל לקבל קרקע, היא באמצעות הפקעה על פי סעיף 188 לחוק.

עיינתי היטב גם בפסקי דין אחרים שניתנו בבית המשפט העליון (בג"צ  4914/91 איראני ואח' נ' שר הפנים, פ"ד מ"ו (749 (4 ובג"ץ 483/88 יהושע פריימן נ' שר הפנים פ"ד מ"ד (468 (2) ולא מצאתי שגישתי אינה מתיישבת עם האמור שם.

 

11. כך יש להבין גם את האמור בסעיף 4 לחוק לתיקון דיני הרכישה לצורכי
    ציבור, תשכ"ד - 1964 (תיקון מתשכ"ט):
    "לענין חישוב האחוזים של החלקה שמותר לרכוש לפי חוק זה ללא תשלום 
    פיצויים -

    (1) אין מביאים בחשבון רכישה מכוח חלוקה מחדש לפי סעיף 20 א' לפקודת
        בניין ערים, 1936, ולפי סימן ז' לפרק ג' לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה -
        1965".
 
    על פי האמור כאן, אין לומר לרשות שנטלה את חלקה במסגרת הליכי איחוד
    וחלוקה, שבכך מיצתה את יכלתה לקבל קרקע לצרכי ציבור. מה שנטלה
    במסגרת הליכי איחוד וחלוקה, בא במסגרת האיזונים שבאותם הליכים.
    במסגרת אותם איזונים, יכולה הרשות להגדיל את השטחים שתקבל על ידי
    הגדלת זכויותיהם של בעל מגרשים אחרים, אם על ידי הגדלת אחוזי הבניה
    ואם על ידי שינוי היעוד. בדרך זו אפשר יהיה ליתן שטחי קרקע קטנים
    יחסית לבעל המגרשים, אלא שערכם יהיה רב, עקב השבחתם במסגרת
    שוויים של מגרשים אלה לצורך חישובי האיזון, אינו משביח כערכם של
    מגרשים שהוספו להם אחוזי בניה ושונה יעודם. במסגרת אותו איזון בין
    הבעלים השונים, נשמר חלקה היחסי של הרשות, אלא ששטחי הקרקע שהיא
    נוטלת גדלים לעומת השטחים שהיו לה קודם לתכנית.

    על פי האמור בסעיף 4 לחוק התיקון דיני רכישה, יכולה הרשות שנטלה את
    חלקה כבעלים, במסגרת הליכי איחוד וחלוקה, ליטול שטחים נוספים על
    דרך הפקעה במגבלה של 40% מהשטח בסעיף 190 לחוק. סעיף 4 נועד לשלל
    את האפשרות לטעון כלפי הרשות שמיצתה את זכותה לקבלת מקרקעין,
    כאשר נטלה את אשר נטלה במסגרת הליכי איחוד לחלוקה.

 

12. אוסיף ואומר שלאור הגנתה של זכות הקנין בחוק יסוד: כבוד האדם
    וחרותו, לא יעלה על הדעת שניתן יהיה להפקיע יותר מ- 40% משטח, כקבוע
    בסעיף 190 לחוק, אך ורק על ידי בחירת מסלול אחר. הפירוש שלו טוענות
    המשיבות מאפשר הפקעה למעשה, ללא כל מיגבלה, כל עוד שפר חלקם של
    בעלי מגרשים בתכנית, אשר ניתנו להם מגרש שערכם עלה עקב הוספת
    זכויות. לשיטתי הרשות היא בעלים כבעלים אחרים, מכח היותה בעלים היא
    זכאית לשטחים שיפלו בחלקה במסגרת האיזון הנעשה בהליכי איחוד
    וחלוקה. אם צרכי ציבור הם מעבר לשטחים שמקבלת הרשות במסגרת הליכי
    איחוד וחלוקה, עומדת בפניה דרך ההפקעה על פי סעיף 190 וזאת כאמור
    בסעיף 4 לחוק לתיקון דיני רכישה".     
    (סוף ציטוט מההחלטה).      

מבוא

 

וועדות מקומיות מחליטות לערוך תכנית איחוד וחלוקה חדשה כאשר המצב התכנוני הקיים של החלקות הינו מיושן ואינו מאפשר רווחה ציבורית מודרנית ונאותה, דבר שיכול להתבטא בדרכים צרות, חוסר במגרשים לבניני ציבור (בתי ספר, גני ילדים, מגרשי משחקים, בתי כנסת, טיפות חלב וכד') וחוסר בשטחים ציבוריים פתוחים (פארקים, גנים, פינות משחקים לילדים, "ריאות ירוקות" וכד').

בתכניות איחוד וחלוקה חדשה של חטיבות קרקע מחולקות לחלקות רשומות על פי תכנון מנדטורי מיושן, כאשר החלקות נכנסו בדרך כלל עם זכויות בניה מסויימות וכאשר תכנון החלקות נעשה בשנות השלושים ואינו מתאים לדרישות התכנון היום, מבוצע הליך של חלוקה חדשה תוך "מחיקה" של התכנון הקודם ותכנון השטח מחדש, בתיאום מלא עם השמאי לשמירת שווי הזכויות הקיימות והקצאת זכויות במגרשים חדשים העולות על אלו הקיימות.

 

הקצאת שטחים לצורכי ציבור בתכנית איחוד וחלוקה חדשה

 

בהפרשות של קרקעות חקלאיות יש צורך בתכנון יסודי של כל השכונה על כל מגרשי הבניה והמגרשים הציבוריים שאותה שכונה נזקקת להם. בהפשרות קרקע במסגרת תכניות איחוד וחלוקה חדשה מופרשים, בדרך כלל, למעלה מ- 50% משטחי הקרקע של התכנית לצרכים ציבוריים ואילו היתרה המיועדת למגורים, או למסחר או לתעשיה, מוקצה לבעלי החלקות.

ביצוע האיחוד והחלוקה חדשה נעשה בדרך כלל בתיאום עם המתכננים, כאשר שטחי הציבור הנדרשים, כמו דרכים, מגרשים לבנייני ציבור ושטחים ציבוריים פתוחים, נלקחים במידה הדרושה לצורכי השכונה והעיר ואילו לבעלים בתחום התכנית מוקצים מגרשים, בדרך כלל במפרוז, עד כמה שהדבר ניתן, במידה כזאת שהשווי שיתקבל יהיה גבוה מזה של שווי החלקה המקורית.

שטחי הציבור שהם: דרכים, מגרשים לבנייני ציבור (ש.ב.צ) ושטחים ציבוריים פתוחים (ש.צ.פ.) לא שותפו ואינם אמורים להשתתף באיזון, מהטעם שהם אינם מסוג הנכסים הסחירים, שהועדה המקומית עושה בהם שימוש מסחרי, אלא הם נלקחו מהציבור ונועדו לשרת את הציבור. שטחי הציבור הנ"ל אינם בגדר נכסים הניתנים למימוש או למכירה תוך עשיית רווחים, אלא נועדו להיות מוכשרים לייעודם הציבורי המובהק ועל כן, הם בבחינת שטחי "מתחת לקו", שאינם משתתפים באיזון הכללי של החלקות והמגרשים הסחירים.    
                                                   

הפרקטיקה הנהוגה על ידי רוב השמאים, אם לא כולם, היא שהחלקות הפרטיות שמשתתפות באיחוד והחלוקה תורמות משטחן לצרכים הציבוריים של אותה תכנית, כאשר לחלקות מוקצים מגרשים חדשים עם יעוד וזכויות בניה, אשר שוויים שווה ועולה בדרך כלל על שווי החלקה המקורית.   
מובן שבמשך השנים הונחינו על ידי פסקי דין של כבוד בית המשפט העליון כמו: בג"ץ 26/70 (בר נ. שר הפנים ואח') וכן, בג"ץ 483/88 (פריימן ואח' נגד שר הפנים ואח') וכן, בג"ץ 5063/91, 4914/91 (איראני ואח' נ. שר הפנים ואח'), כאשר הם תומכים בכל העקרונות השמאיים שביסוד עריכת טבלאות איזון, כולל נושא ההפרשות לצורכי ציבור, כולל נושא החזר הזכויות בתכנית החדשה לבעלים בתחום התכנית וכולל עקרונות השווי המוחלט והיחסי. דהיינו, שיש  להעריך את שווי מגרש ההקצאה על פי שטחו, יעודו, זכויות הבניה המוקנות בו ועוד פרמטרים שמאיים כמו מיקום, צורה וכו' וכן, עקרון היחסיות בהקצאה, שצריכה להיות שווה ויחסית.

פסקי הדין הנ"ל לא הגבילו, לדעתנו, את זכותה של הרשות המקומית ליטול שטחי ציבור על פי צרכי הציבור, בהתאם לשיקולים תכנוניים מובהקים ובלבד שזכויות הפרט אינן מקופחות.

החוק לתיקון דיני הרכישה לצורכי ציבור, התשכ"ד - 1964, מגדיר חלקה מקורית וקובע בסעיף 4 את "חישוב האחוז המקסימלי, (תיקון התשכ"ט) לענין חישוב האחוזים של חלקה שמותר לרכוש לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים -    
(1) אין מביאים בחשבון רכישה מכוח חלוקה חדשה... ולפי סימן ז' לפרק ג' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965".       
עו"ד אריה קמר בספרו "דיני הפקעת מקרקעין" מהדורה חמישית, עמוד 382 מסביר כי "מכלל לאו שומעים הן, כלומר, אין להביא בחשבון אחוזי ההפקעה הפרשה לצורכי ציבור ללא תמורה במסגרת הליכי איחוד וחלוקה (רפרצלציה), אולם, יש להביא בחשבון הפרשה ללא תמורה במסגרת הליכי חלוקה (פרצלציה), שנעשו לפי סעיף 20 לפקודת בנין ערים, 1936 ולפי פרק ד' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965".       
מהחוק הנ"ל, מהפסיקה והפרשנויות למדנו שכאשר עורכים תכנית חלוקה חדשה, חשובה ההשוואה של שווי ההקצאה לעומת שווי החלקה. שיעורי ההפרשה לצורכי ציבור אינם מוגבלים ל- 40%, אלא שניתן לעלות על שיעור הפרשה זה בהתאם לצרכים הציבוריים ובלבד שתהיה תמורה נאותה לבעלים, שתחזיר את מלוא זכויותיהם ולמעלה מכך.     

הדיעה השמאית הרווחת היא שבתכנית חלוקה חדשה, ההפרשות לצורכי ציבור יכולות לעלות על 40% בלא שהרשות תידרש לשלם עבור ההפרש ובלבד ששווי ההקצאה החדשה נותן לבעלים תמורה נאותה בגין הפרשת היתר ואף מעבר לכך, דהיינו, השבחת הזכויות עד כדי חיוב ותשלום היטל השבחה.

ערים אנו גם לעובדה שסעיף 120 לחוק התכנון והבניה כולל גם "דרך" בהגדרת "מגרש".

 

לעניות דעתנו, הכללה זו באה לאפשר בתכנית חלוקה חדשה לאחד דרכים, שהן בבחינת "מתרוכות", שרשומות בד"כ על שם הרשות או המדינה, יחד עם חלקות פרטיות אחרות.

בתכנית איחוד וחלוקה חדשה ניתן לאחד את כל סוגי המקרקעין, כולל דרכים, וליצור חלוקה חדשה בה יירשמו מגרשים סחירים על שם בעלים פרטיים ורשות מקומית, (אם היו לאותה רשות מקרקעין סחירים) ואילו מקרקעי היעוד ושטחי הציבור יירשמו על שם הרשות המקומית, ללא תמורה.

אם נבחן את מהות שטחי הציבור בכל תכנית שהיא, הרי שתכנונם הוא בראש וראשונה לרווחה הציבורית, לאותם הבעלים שהפרישו שטחים אלה. דרכים, גנים פתוחים, שטחים לבתי ספר וגני ילדים מיועדים לשרת את תושבי השכונה ובלעדיהם לא תיתכן איכות חיים.

אם במסגרת איחוד וחלוקה חדשה על העיריה לרכוש בתמורה את שטחי הציבור ע"י "תשלומי איזון", נראה כי לאור המגבלה הכספית של הרשויות, הן עלולות להמנע מלתכנן, או שהתכנון יהיה לא ראוי בהעדר שטחי ציבור, או לחילופין יקצו את שטחי הציבור לבעלים הפרטיים במשותף על מנת שהם יפתחו את הדרכים, הגנים, בתי הספר וכיו"ב בעצמם ולמען עצמם. נראה לנו כי לא זו היתה כוונת המחוקק, שנתן בידי הרשות את הכלי של חלוקה חדשה, שכל מטרתו היא לאפשר תכנון מודרני עם רווחה ציבורית נאותה.

ברור לנו כי על פי החוק, אם הרשות מפקיעה בהפקעה רגילה מעבר ל- 40% המותרים, אזי היא חייבת לפצות את הבעלים בכסף, אך הדבר אינו נכון בתכנית איחוד וחלוקה חדשה, שבה הבעלים לא נפגעים מכך ששטח חלקתם הוקטן, שכן תכנית חלוקה חדשה מטבעה שומרת על השווי היחסי והמוחלט של החלקה ע"י הגדלת זכויות והבעלים יוצאים נשכרים מהתכנית.

אין גם ספק שבמידה והשווי האבסולוטי נפגע, הרי זכאים הבעלים לפיצויים לפי סע' 197 לחוק.

 

סיכום

  

במשך כל השנים ערכנו את טבלאות האיזון על פי העקרונות השמאיים המקובלים, לפיהם מאוחדות החלקות המיועדות לחלוקה חדשה, מתוכננות ומחולקות מחדש, תוך שמירה על השווי המוחלט והיחסי של הבעלים, שהיה לפני החלוקה, גם לאחר החלוקה החדשה.

אנו בדיעה כי אין מקום ואין הגיון וצידוק שמאי לשתף את שטחי הציבור המופרשים בכל תכנית, באיזון הכולל של התכנית ויש להשאיר את כל שטחי הציבור "מתחת לקו", ללא שיתופם באיזון.

אנו ערים לעובדה שעקב כך מתעוררות שאלות נוספות כגון:-

האם קיים שווי לדרך, לש.צ.פ. או לש.ב.צ. מובהקים בעסקה בין מוכר לקונה מרצון? כאשר אין מדובר בפיצויים או ברכישה על ידי הרשות?

האם לגבי הרשות המקומית קיים שווי לשטחי הציבור, אשר היא מקבלת כמטלה לטיפול בהם לצרכי הציבור?

לדעתנו, ראוי שציבור השמאים יתן דעתו ויתייחס לנושא ולשאלות כבדות משקל אלו.

 

....................